北京治疗白癜风哪间医院比较好 http://m.39.net/pf/bdfyy/tslf/戴昕；张永健
中国海洋大学法学院教授；台湾中央研究院法律所研究员
《中外法学》年第6期。
导言
“比例原则”无疑是当下讨论最为热烈的法学教义——尽管在热衷概念的法学界，它未必能摆脱“之一”的限定。放眼望去，中西各国近年来均不乏类似“比例原则已成席卷全球态势”的说法。[1]而中国大陆学者尤其认为比例原则前途无量，不但努力谋求在实定法和司法实践中确立其基础教义地位，更已倡导将比例原则作为法学方法论，从公法扩展到各部门。[2]翻阅近年核心刊物发表的论文，观者很难不为这一看来正横扫宪法、行*法、刑法、诉讼法、民法等各领域的强大理论而侧目，因为据说
——审查警察职权行为，要依比例原则；[3]
——评判*府治污措施和医药安全监管措施，要依比例原则；[4]
——判断伤害行为是否构成正当防卫，要遵照比例原则；[5]
——严重贪污受贿犯可否被处终身监禁且不得减刑、假释，要遵照比例原则；[6]
——无民事行为能力人的行为应否一律无效，要考虑比例原则；[7]
——合同应否因违法或违反社会公共利益等理由被认定无效，要考虑比例原则；[8]
——调和不动产权利人和相邻土地、建筑物权利人因建造、修缮建筑物及铺设管线而生的矛盾，要用比例原则；[9]
——对“老赖”应否采用诉讼法上规定的强制措施，乃至近年来在中国大陆全面铺开的信用惩戒，仍要参酌比例原则……[10]
法学理论中，教义规范动辄被拔高为普适原则、“帝王条款”[11]的操作本属常见，然而这并不意味着旁观者就理应见怪不怪。比例原则真有如此无往不利的威力，堪当“一句顶一万句”的金科玉律吗？结合抽象学说和具体论证，本文将展开的批判性分析会对这一问题给出否定的回答，并为近年来法学界燃起的这股莫名热情泼上一瓢冷水。
本文将指出，主要产生并流行于德国公法裁判学理与制度语境中的“比例原则”，其规范内容只是将“目的正当(正当性)”“手段合目的(适当性)”“损害私权最少(必要性)”以及“*策收益大于*策成本(狭义比例性或衡平性)”这些谈不上新鲜的规范公法理念拼凑起来，作为指导法学中有关实质合理性的思维与论证的一种套路。在鼓吹比例原则的学者眼中，该教义提供了“非常精细严密的思考框架，含括了人类进行合乎理想的权衡所应考虑的各种因素，并以步骤化、可操作化的方式呈现出来”。[12]但本文将指出，与*策科学和法经济学中更常用的成本收益分析相比，比例原则并非分析和论证实质合理性的有效、理想方法，至多构成残缺的成本收益分析。
在法律和*策语境中，成本收益分析要求决策者识别待审查的法律、*策或其他制度举措的各类可能后果，运用统一尺度加以衡量，据此判断待审查举措是否符合效率之标准。比例原则包含的适当性、必要性和狭义比例性等审查步骤，在不同程度上都体现了效率观念。但由于比例原则将原本全面的成本收益分析机械地肢解，这使得分析、审查过程很容易丧失逻辑一致性，而审查结论则不具有成本收益层面的合理性。据此，本文认为，比例原则在公法学理中的定位应受到反思和调整，而将其推广到私法领域的主张和努力也难以产生理论和实践收益。在大多数法律语境中，成本收益分析都应取代比例原则中目的正当性以外的三个子原则；而只要将目的正当视为收益，正当性原则同样可以吸收入成本收益分析中。
这一批判性分析将在下文逐步展开：第一部分将首先从动机和修辞入手，简要分析比例原则兴起背后的法学理论需求，也对比例原则的“科学性”外观初步除魅。第二部分将对*策科学和法经济学中的成本收益分析方法作简要描述，使读者了解本文批评比例原则时使用的基本参照。第三部分将具体讨论比例原则存在哪些逻辑和方法缺陷。这一部分的讨论将主要结合中国大陆公法学界文献中的诸多分析实例展开。与此同时，第三部分还将集中批评被公认为权威的RobertAlexy的比例原则理论，以进一步挖掘比例原则中的学理悖谬。在此基础上，第四部分提出，在公法领域，比例原则应在宪*分权结构的指导下被重新定位，其适用范围应被更合理地限定在部分司法审查语境中。第五部分将审视民法学者近年来提出的将比例原则扩展至私法领域的主张，并指出这一主张在学理上无法成立；将其作为修辞策略，从而在民法学理中引入经济分析，这一做法也不会成功。第六部分简单作结。
一、什么是“成比例”：理念与方法
比例原则虽被拥趸奉为普适教义，但在这一旗号之下，存在形式或有差异的各家高论。限于宗旨和篇幅，本文不会逐一梳理比例原则的各类变体，而将集中分析、批评当前文论中的主流版本。
按照时下最常见的理解，比例原则是用于审查法律、*策、行*行为的教义标准，其内容包括四个子原则，即“正当性”“适当性”“必要性”与“狭义比例性”。[13]“正当性”原则要求待审查的法律、*策、行*行为必须追求或促进合法、正当的目的；“适当性”原则要求待审查对象作为手段，有助于达成其宣称的正当目的；“必要性”原则要求相比于其他各类也能促成相同目的之手段，待审查举措对公民权利的限制或减损最小；“狭义比例性”又称“衡平性”原则，要求待审查举措的收益大于成本，而此处所谓“收益”，通常对应相关*策目的之实现，“成本”则对应前述公民权利的限制或减损。当比例原则被用于审查特定制度举措时，四个子原则各自对应一个审查步骤；严格来说，任何待审查举措只有逐次通过四个步骤，才能被确认符合比例原则。
在第三部分具体剖析上述四步审查方法之前，这里先尝试探究，比例原则在法律理论中到底被寄予了何种期待。之所以要作这一讨论，是因为在公法乃至一般法理中，“正当”“适当”“必要”“衡平”等理念，其实都可谓老生常谈。而作为相对更晚近兴起的教义，如果“比例原则”只是将四者拼接，却再无更多道理，或发挥不了特殊作用，那么“如无必要、勿增实体”的奥卡姆剃刀，或许本可就此落下？
(一)“成比例”=“不要大炮打麻雀”
“人是视觉的动物。”即使未必愿意承认，许多学者之所以对比例原则情有独钟，是因为后者在直观层面能给人留下“合理”“讲理”的印象[14]——古往今来，凡事几乎都得要“合乎比例”。假如有一则教义被命名为“变本加厉原则”，哪怕其内容和论证再讲究，又有多少人(特别是法律人)愿意捏着鼻子细探其中高义呢？
然而，在常识和直观意义上的“合情合理”之外，作为法律教义的比例原则，难道不应体现一些更为特定的理念，才算足够专业和严谨？可尽管“成比例”听来似乎与数学有关，法学中的“比例原则”却并没有借助数学上的比例概念获得任何客观性和确定性。在数学上，仅说两个变量“成比例”是过于含糊的，通常还需进一步指出二者是成正比例(directlyproportional)还是反比例(inverselyproportional)；是描述变量间比例关系的具体函数形态，例如线性函数(如y=kx)、抛物线函数(如y=x2)、指数函数(如y=ex)等；甚至直接给出一个特定的比率，如*金分割率等。[15]
但我们很少看到法学论文借助数学上精确的比例概念来追求“成比例”。恰恰相反，法律人在表述比例原则的基本逻辑时，最常援引的还是“不要大炮打麻雀”，要“禁止过度”，或不要“为了达到目的不择手段”[16]一类常识性说法。这类生活哲理(心灵鸡汤)虽直指人心、无可辩驳，但也仅止于此。每个人在具象层面当然都清楚什么是大炮，什么是麻雀，为什么用大炮打麻雀过分且不合理。但当这类说法成为法律和公共*策分析中的隐喻时，其能够给决策者提供的指导却非常有限。毕竟，在法律和公共*策领域中，像“超市偷面包应不应判死刑”“一只流浪狗咬伤人应不应全城屠狗”这样的简单问题一旦出现，即使没有学者或法官抛出教义宏论，人们也很容易明白如何做才不过分。
可一旦遇到稍嫌费解的法学问题，其中涉及的“合适”还是“过度”的判断就远非这般直观。以Alexy和MarkTushnet都曾讨论过的德国宪法法院适用比例原则裁判的案件为例：该案中，地方*府出台法令，禁止销售以脆香米为馅料的糖果(puffedricecandy)，理由是普遍偏好巧克力馅料糖果的消费者，经常会误购脆香米馅料的糖果，抱怨上当受骗。德国宪法法院认为该禁售令与其保护消费者利益的*策目的之间不成比例，因为*府只需命令生产者和销售者就糖果馅料作信息披露即可，一律禁售过于严厉。[17]Alexy将该案引为比例原则有效适用的典型而无异议的例证。[18]但正如Tushnet质疑的，禁售令这一手段，之于保证消费者利益(此处具体指减少消费者误购的损失)这一目的，真像“大炮”之于“麻雀”一样过分？实际上，鉴于行为经济学对信息披露的解构，[19]不难想见，即使“保护消费者不买错糖果的利益”真的只是“麻雀”，以禁售令为手段追求此目的之规制，也未必称得上多么过分的“大炮”：如果立法者合理地认为，消费者囿于有限理性或有限意志力，并不真的能依据相关信息披露作出有效消费决策，那么禁售令完全有可能是以最低廉成本保护消费者的办法。[20]
由此可见，尽管“不要大炮打麻雀”听上去如此有理，可一旦碰上消费者保护规制这类要稍多费些脑筋的问题，待审查举措到底是“鸟枪”还是“大炮”，其实没那么容易确定；即便是德国宪法法院，其基于比例原则去作判断的思路也偶有明显疏漏。更何况，但凡稍有难度的*策分析问题，决策者需要加以判断的，就都不仅是如何能避免手段之于目的不要“太过分”，而更是用什么“枪”打什么“鸟”，才能算是“合适”“成比例”。如果比例原则仅有“不要大炮打麻雀”的理念作支撑，无疑太过单薄、贫乏了。
(二)审查实质合理性的理想方法
比例原则的拥趸当然不会同意这一教义理论在重述常识之外并无贡献。基于常见说法，比例原则的价值在支持者看来主要有两类：
首先，一些公法学者指出，比例原则的出现为公法提供了在价值层面更能体现权利保护的司法审查规范。[21]这种观点认为，传统的行*法审查规范要求法院只对明显荒唐、不可能符合相关目的——因而是“大炮打麻雀”式——的行*举措加以干预。[22]而随着比例原则的兴起，传统的“合理原则”在各国均被比例原则取而代之，[23]后者的一大优势就在于其较之合理原则更有利于人权保障。这是因为，比例原则对行*举措的审查不仅要求手段合乎目的——即具有“适当性”——还要求其符合正当、必要、衡平等更为严格且负载价值的标准。[24]其次，尽管适当、合理、衡平等理念古已有之，但学者常强调，比例原则的贡献，在于为司法机关审查实质合理性提供了一套更可操作的分析工具或论证套路。[25]具体而言，比例原则包含的四个子原则，它们并非随意堆砌，而是被用来建构了一套有序的思维程序。论者认为，有了这四步流程，决策者的合理性论证，就不会只依循“不要大炮打麻雀”之类的常识或直觉拍脑袋完成。
在这个两个层面的意义上，相比于其他更为形式化的传统正当性与合理性论证方法，比例原则在实质性思维的方向上，[26]看来也算是向前迈出了一步。但“向前”不必然等于“优化”，而迈出一步，既可能恰好掉到沟里，也可能离预期的目标仍差十万八千里。尽管法学界将比例原则视为在法律和*策领域衡量、判断实质合理性的有效工具，但本文旨在剖析和展示，为何这一教义无力扮好这一角色。尤其是，既然比例原则背负的主要期待，是填补传统法教义学理论中实质合理性分析工具的不足，那么将其与更优越的实质合理性分析方法对比，就能清晰显现比例原则的问题和缺陷。这种更优越的方法，就是*策科学和法经济学中的成本收益分析。
二、成本收益分析：正解与误解
尽管教义学者常强调比例原则的内涵不能等同于成本收益分析或类似经济学概念，[27]但几乎无人否认二者之间存在重要关联。比例原则中的适当性、必要性、狭义比例性这三个子原则，与成本效能(costeffectiveness)、成本最小化等描述经济理性的概念脱不开干系。而一些对经济分析方法持更开放观点的教义学者，甚至认为成本收益分析其实已融入比例原则之中。[28]我们不同意后一种观点——作为实质合理性分析的常用工具，成本收益分析与法教义学中的比例原则存在重要区别。
在*策分析和法经济学中，成本收益分析方法的核心思路，[29]是运用统一的尺度，权衡待审查的法律规则或*策举措可能导致的各类有利和不利后果(即成本或收益)，并在此基础上，比较待审查举措与其他可能的替代性举措，判断何者更有助于促成社会福利最优。此处不妨举一例，以说明成本收益分析通常如何操作。假设决策者需判断治理空气污染的某项举措是否具有实质合理性。在给定信息约束下，决策者首先要识别该项举措本身带来的各类收益(如健康风险下降、医疗开支减少)，以及其实施需消耗的直接成本(如减排设备费用和环保监管执法费用)和间接社会成本(如企业减产和失业)，并对每一项因素的规模进行估测。其次，完成上述实然层面(positive)的工作后，决策者需要在规范层面(normative)进一步斟酌，对前述损益判断考虑是否作出加权调整。基于加权的结果，决策者便可判断待审查举措究竟是成本更高还是收益更高。凡成本高于收益的举措，必然不值得采取。而收益高于成本、即有净收益(netbenefit)者，是否值得采取，还须再考虑机会成本(opportunitycost)，也即将相同公共预算投入其他类治污措施的净收益是多少——因为有限的公共预算应花在刀刃上，净收益最高者最值得采取。[30]
很难想象一个理性的思想者和行动者会在绝对意义上排斥成本收益分析的基本理念。但事实上，法学界长期以来对成本收益分析抱有抵触情绪。这主要来自两点根深蒂固的理论误解，在此有必要着重澄清。
第一，法律人习惯于武断地认为，成本收益分析方法只将货币或物质层面的成本和收益纳入考虑。但正如Kaplow和Shavell早已解释过的，福利经济学中作为理性权衡对象的“成本”和“收益”，可指任何在现行社会规范下人们认可的价值增减，例如公平正义的增加，分配的均匀，都可被认为是收益；稳定不变的社会道德情感受到伤害，也可被列为成本。[31]而随着晚近心理学研究的发展，特别是主观效用测度方法的改进，成本收益分析在技术上也正日益摆脱对货币量度的依赖。特别是，在有关公共*策与国民幸福感之间关联研究的指导下，学者已作出初步尝试，将传统的成本收益分析改进为脱离货币量度的主观福祉分析(Well-BeingAnalysis)。[32]量度成本收益的方式日新月异，也会越来越精确，这显然有助于提高成本收益分析方法的正确性。
第二，一些法律人坚定地认为，法律和公共*策涉及的诸多正面或负面价值不仅无法货币化，而且根本无法量化，因此成本收益分析无从运用。但实际上，成本收益分析并不当然要求量化所有成本与收益考虑，尤其是不必然要求作“点估计”(pointestimate)式的量化。只要待考虑的因素能以区间的形式得到估测，甚或只转化为定序(ordinal)变量，成本收益分析也完全可以施展。[33]定序变量方法意味着：只要决策者在某种规范价值理论指导下，能够对不同相关因素进行价值排序，就可按照成本收益分析的基本原理进行通盘权衡。而以区间形式估测的方法则可通过以下一例稍作解释：当*府需决定是否投资于某种有望降低污染致病死亡率的环保规制措施时，虽然生命的价值看似无法被精确量化，但借助公共经济学中常见的“统计生命价值”(valueofastatisticallife，简称VSL)等方法，*策决定者至少可以对人命作区间式的估价。如果即便按照该区间估价的最低值，*府预期付出的规制成本比起规制挽救的人命价值都相形见绌，那么该规制就具有效率；如果按照该区间估价的最高值，该规制都入不敷出，那么决策者就应该把钱花在别处；而如果规制措施能否产生净效益，取决于对生命的估价是高还是低，那么借助成本收益分析，决策者至少可以清醒地意识到，无论其最终如何裁量，都受制于严重的信息局限。[34]
由此可见，与法学界尚待更新的观念不同，成本收益分析作为思考实质合理性的方法，绝非只在相关因素可作货币化和精确量化的场景中方能适用。不仅如此，当法律人以上述理由想当然地拒斥成本收益分析时，他们显然没意识到，如果成本与收益因素是绝对无法量化或排序的，那么比例原则同样也会一筹莫展：比例原则中的必要性审查如何能检验侵害是否最小？狭义比例性原则又如何比较损益？因此，无论成本收益分析还是比例原则，其实都需建立在对损益因素进行适当量化或排序操作的基础上，而这些操作对二者来说当然都不是纯粹的实然分析，也必定涉及应然理论指导下的权重设定。
不过，既然成本收益分析未必追求绝对客观、精确定量，为什么还会说它优于看来对成本收益因素也多少作了宽泛衡量的比例原则呢？本文认为，比例原则之所以无法替代成本收益分析，主要在于其认知框架会引导决策者开展一种残缺的成本收益分析。根据成本收益分析，决策者应在全面、统一标准且较少受额外限定的前提下，识别、考虑和权衡待审查举措的各类后果。而在比例原则这一机械程序方法之下，一方面，程序规范先行的特征通常会使实质合理性分析受到不必要的限定及干扰；另一方面，程序分步骤审查的结构会使得原本应通盘进行的成本收益考虑被机械地割裂，这极易将结论引向明显错误的方向。以下第三部分将以成本收益分析为参照，详论比例原则存在的问题。这些问题使得比例原则即使在少数司法审查情境中可获证立，也不应在行*与立法决策中有容身之处。
三、比例原则合理吗
本部分将具体讨论并展示，比例原则提供的四步分析程序，非但不能帮助决策者厘清开展实质合理性分析的思路，甚至还增加了决策者受各类思维偏误影响的风险。[35]
限于篇幅，并考虑到预期受众，这一部分讨论使用的例证主要来自近年中国大陆公法学界有代表性的文献。但这当然不意味着，相关问题在大陆之外法域并不存在。[36]本部分最后一节对德国权威学者Alexy的比例原则理论所作的批评，可进一步显示比例原则存在的一些更深层的学理缺陷。
(一)正当性审查：规范性挤压合理性
作为比例原则审查首要步骤的“正当性”环节，带有浓厚的先验色彩，而决策者在这一步骤中获得的有关目的正当与否的结论，最终只能取决于价值确信，因此将这一步骤置于比例原则分析流程的最前端，对实质合理性分析会产生重要但未必积极的导向作用。[37]
不难想见，如果决策者有关*治正当或基本权利的道德确信在此阶段就被唤起，那么正当性审查将成为比例原则审查的决定性步骤，而后续三个分析合理性的步骤则会面临严重局限。正如Kumm所说，理论上，只要决策者的道德确信足够强烈，其在这一环节就可以将许多与合理性判断高度相关的因素排除在其考量范围之外，[38]这意味着之后三个环节的合理性分析注定是不完整的。而如果接受刘权的主张，在进行目的正当性判断时还要以“查明真实目的”为基础，[39]那么待审查措施甚至在比例原则审查的第一环节即有很大几率会寿终正寝——尽管*府确实总有办法“认证”一个正当目的，但参照公共选择的基本原理，指摘任何决策背后有“不正当”利益驱动，从来也都不是难事。
不仅如此，当法律人思维被有关“正当性”的道德信念支配时，比例原则对目的和手段分别加以思考的所谓客观性，也容易被分析者抛到脑后。例如王瑞雪在运用比例原则分析*府对信用工具的运用时认为，将自然人违反社会公德和家庭美德的行为认定为失信行为、纳入信用信息系统并辅以联合惩戒的做法，违背了正当性要求，理由是*府在主观上意图“将轻微违法或违反道德要求的行为也通过强制手段加以控制”。[40]不难看出，被王文认定为“不正当”的，其实是*府使用的具有强制性色彩的联合惩戒手段，而非促进社会公德和家庭美德这一目的。然而一旦论者的头脑被有关“正当性”的道德直觉占据时，便顾不上比例原则区分目的和手段这一基本方法逻辑了。这相当于将正当性的道德要求，进一步推广到了比例原则的其他审查环节。
由此可见，正当性审查的要求，向比例原则中引入了其自身根本无力解决的规范张力，这大大增加了合理性分析中出现客观性和逻辑性缺失的风险。当然，正当性审查的上述问题并非没人意识到。例如Alexy就提出，为避免干扰合理性审查，目的正当的考虑应被置于比例原则之外。[41]而据观察，在德国与我国台湾地区的司法实践中，目的正当性审查其实非常宽松，几乎从未有待审查法律未能通过这一环节的实例，[42]这或许是纾解正当性原则内含规范张力的现实选择。但讽刺的是，在正当性审查环节“放水”，使得绝大多数待审查举措均能通过这一步审查，难道不又意味着正当性原则本身遭到了虚化？而后者则构成了另一部分学者对比例原则不满的基本理由：从道德义务论的立场出发，他们抱怨说，比例原则的最大问题，恰恰是使得基本权利——甚至是少数学者口中绝对不可能存在“正当限制”的“绝对权利”[43]——没有获得像王牌(trumps)那样定于一尊的礼遇。[44]
(二)适当性审查：形同虚设
若待审查举措能通过正当性审查，进入适当性环节，那么通常认为，比例原则仅要求决策者认定，该举措在合理的意义上可以达成其宣称追求的正当目的，而非徒劳无益、甚至适得其反。由此看来，比例原则中的适当性原则，与传统行*法教义中的所谓“合理性原则”其实颇为类似，对待审查举措提出非常基本的理性要求，即手段之于目的，某种程度上有用即可，[45]但不能明显无效——换言之，之所以不能用大炮打麻雀，不仅在于其明显过度昂贵，而且因为用(十九世纪的)大炮很可能压根打不到麻雀。
然而，如前所述，识别极不合常识的手段，并不需要多么高深的法学方法，但有用的理论却需要指导人们回答其更关心的问题，即相对于给定目的，手段需要在什么程度上促进目的，才算合适？毕竟，“有枣没枣打三竿子”，在绝对意义上“没用”的手段其实不多见；而如果只要有点用就算“适当”，那么适当性审查的作用也就非常有限。[46]例如，假使*策目的是降低空气中PM2.5的日均值，举措A可将其从降至70，另一项举措B却可将其从降至50，二者在适当性审查环节无法有效区分。
显然由于担心适当性审查形同虚设，刘权建议，应进一步澄清和限定适当性审查的规范内涵：审查有关手段是否合目的，应从“客观适当性”而非“主观适当性”角度着眼——前者以待审查举措的实际效果产生后为判断适当性的时点，而后者则以待审查举措作出时为判断时点。[47]其论文以年湖南婴儿疑似接种乙肝疫苗死亡事件举例：该事件中，国家食药监局和卫计委在事发后但查明原因之前，为控制可能存在的风险，暂停了涉事生产企业两个批次疫苗的使用；然而后经调查，未发现该企业生产的疫苗存在质量问题。刘权认为，就监管部门暂停使用疫苗这一措施的适当性而言，如果采取主观适当性，该措施与保护婴儿生命的目的之间存在可能的关联(控制风险)；如果采取客观适当性，这种关联性则不存在。因此，客观适当性标准会比主观适当性更为严格，有助于提高该环节的审查要求。[48]
且不论客观适当性是否一定比主观适当性更严格——瞎猫也能撞上死耗子——试想，如果判断任何手段能否促进目的都要选取客观适当性标准，那么，因为现实中再合理的公共决策也不可能百发百中，法院的比例原则审查，由此也就注定要沦为“后见之明”(hindsightbias)的奴隶了。例如，在进行交通事故救援时，如果无论警方采取何种措施，最终都没能实现对事故伤者的救援目的，那么在诉讼中，警方行为就必定因此而可以被认定不具备适当性、进而不成比例吗？[49]
(三)必要性审查：偏颇的成本收益分析
基于前两节可知，即使待审查举措通过前两个审查步骤，其实质合理性也很可能没经受多少推敲。直到必要性审查这第三步，更具实质性的审视看来才会发生。但至少就其最常见的形式而言，比例原则中必要性审查的核心
分析模式1│
分析模式2│
├─────────┬─────────┼─────────┬─────────┤
│
原点│
参照点│
原点│
参照点│
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│
未采用M2│
采用M2│
采用M2│
未采用M2│
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│
P1,P2│
P1(+),P2(–)│
P1,P2│
P1(–),P2(+)│
├─────────┴─────────┼─────────┴─────────┤
│
原点状态：帕累托最优(无法改进)│
原点状态：帕累托最优(无法改进)│
├───────────────────┼───────────────────┤
│
结论：采用M2不具有适当性│
结论：采用M2具有适当性│
└───────────────────┴───────────────────┘
如表1所示，帕累托最优的判断依赖于比较原点的选取——只要无法保证从原点到参照点的变动不会对任何原则造成损害，那么原点就永远都是帕累托最优。而依此逻辑，当原点不同时，采取待审查手段既可能符合帕累托最优，也可能不符合帕累托最优。显然是由于并未意识到上述逻辑，Alexy也未能理解，在不具体考虑有无补偿可能的前提下，帕累托最优其实根本无法成为适当性审查、乃至任何公共*策或法律审查的实用标准。
第三，Alexy同样不恰当地将帕累托最优思维内建于必要性原则之中，即要求在两项同样促进目标原则P1的手段之间，选择对因此受损的冲突原则P2损伤更小者。[79]与前文的批评一样，这种追求“最小损害”的思路，完全不考虑不同手段达成默认*策目标的程度是高还是低，而只强调手段转换不能导致有人受损。看来，“拔一毛而利天下，不为也”，不光是中国的帕累托古训，在德国难不成也是人民群众喜闻乐见的价值理念？
可若是较真的话，Alexy虽然号称追求帕累托效率，但走得其实还不够远，因为他考虑的损益主体是P1和P2两个原则，而福利经济学的分析单位却是个人。可再以治理空气质量为例，假如治污举措A将PM2.5从降至70导致的各类经济损失总规模是万，B将PM2.5从降到70的代价是总体经济损失万，但采用B时，某一两家企业的损失会高于采用A时。显然，尽管B在其他支持比例原则的学者那里，或许已能雀屏中选，但由于B相对于A并非帕累托最优，因此Alexy此时还是不应允许其通过必要性审查——但这样的审查结论无疑是很成问题的。
第四，虽然权重方程看上去比通常的狭义比例性权衡更为精细，但很明显，权重方程将其权衡分析只放在两个实体价值因素(Pi和Pj)之间，而想来这两项因素的确定本身是以前置分析中的道德判断、而非合理性思考为基础的。[80]在这一前提下，无论权衡方程中的各项变量如何对Pi和Pj作进一步加权，甚至可囊括千变万化的情形，[81]这一权衡过程都注定只是坐
井观天，而无法像直接考虑各类后果的成本收益分析一样力求全面。
还值得
**台湾中央研究院法律所研究员。本文相关研究工作获国家社会科学基金一般项目(项目编号：16BFX)及中央高校基本科研业务费资助。
[1]例如，蒋红珍：“比例原则的全球化与本土化—特集导读”，《交大法学》年第4期，第5页；刘权、应亮亮：“比例原则适用的跨学科审视与反思”，《财经法学》年第5期，第42页；VickiC.JacksonMarkTushnet,“Introduction”,inVickiC.JacksonMarkTushnet(eds.),Proportionality:NewFrontiers,NewChallenges,NewYork:CambridgeUniversityPress,,p.1;KaiM?ller,TheGlobalModelofConstitutionalRights,Oxford:OxfordUniversityPress,,pp.13-15;AlecStoneSweetJudMathews,“ProportionalityBalancingandGlobalConstitutionalism”,ColumbiaJournalofTransnationalLaw,Vol.47,No.1,,p.73.
[2]对这一趋势的描述，参见蒋红珍，见前注[1]，第6-7页；陈景辉：“比例原则的普遍化与基本权利的性质”，《中国法学》年第5期，第-页。
[3]参见刘权等，见前注[1]，第42-43页。
[4]参见张翔：“机动车限行、财产权限制与比例原则”，《法学》2年第2期，第11-17页；刘权：“适当性原则的适用困境与出路”，《*治与法律》年第7期，第98-页。
[5]参见陈璇：“正当防卫与比例原则—刑法条文合宪性解释的尝试”，《环球法律评论》年第6期，第36-58页。
[6]参见张翔：“刑法体系的合宪性调控—以‘李斯特鸿沟’为视角”，《法学研究》年第4期，第41-60页。
[7]参见纪海龙：“比例原则在私法中的普适性及其例证”，《*法论坛》年第3期，第页；郑晓剑：“比例原则在民法上的适用及展开”，《中国法学》年第2期，第页。
[8]参见郑晓剑，同上注，第-页；*忠：“比例原则下的无效合同判定之展开”，《法制与社会发展》年第4期，第46-59页。
[9]参见王利明：“民法上的利益位阶及其考虑”，《法学家》年第1期，第85页。
[10]参见葛云松：“民法上的赔礼道歉责任及其强制执行”，《法学研究》年第2期，第-页；王瑞雪：“*府规制中的信用工具研究”，《中国法学》年第4期，第-页。
[11]称比例原则为公法中“帝王原则”的说法，参见刘权：“论必要性原则的客观化”，《中国法学》年第5期，第页。
[12]张翔，见前注[6]，第58页。
[13]四原则/阶段说以德国实践为蓝本，也是目前最为普遍接受的版本。例如，张翔，见前注[6]，第58页；纪海龙，见前注[7]，第95页；许宗力：《法与国家权力(二)》，元照出版公司年版，第-页；AharonBarak,Proportionality,NewYork:CambridgeUniversityPress,,pp.-;FranciscoJ.Urbina,ACritiqueofProportionalityandBalancing,NewYork:CambridgeUniversityPress,,p.49.另有三阶段说，认为比例原则本身不包括目的正当性考察，参见陈景辉，见前注[2]，第页；*忠，见前注[8]，第47页；RobertAlexy,“ProportionalityandRationality”,inVickiC.JacksonMarkTushnet(eds.),Proportionality:NewFrontiers,NewChallenges,NewYork:CambridgeUniversityPress,,p.14.还有五阶段说，即在四阶段版本之上再增加“具体识别受侵害宪法权利”一步，seeFrankI.Michelman,“ProportionalityOutsidetheCourtswithSpecialReferencetoPopularandPoliticalConstitutionalism”,inVickiC.JacksonMarkTushnet(eds.),Proportionality:NewFrontiers,NewChallenges,NewYork:CambridgeUniversityPress,,p.32.
[14]在英文语境中，Michelman也指出，proportionality这个词暗含的意义与一系列会让人产生好感的伦理价值相契合，如务实(workability)、对称(reciprocity)、公道(fairness)、体谅(tolerance)、讲理(reasonability)。SeeMichelman,ibid.,at35.
[15]此处讨论受杨昂口头观点的启发。杨杨昂曾怀疑，法学学者或由于数学基础薄弱而误以为只有符合特定斜率的线性函数关系才叫“成比例”。
[16]郑晓剑：“比例原则在现代民法体系中的地位”，《法律科学》年第6期，第-页。
[17]SeeAlexy,supranote13,p.16;MarkTushnet,“MakingEasyCasesHarder”,inVickiC.JacksonMarkTushnet(eds.),Proportionality:NewFrontiers,NewChallenges,NewYork:CambridgeUniversityPress,,p..
[18]SeeAlexy,supranote13,p.16.
[19]SeeOmriBen-ShaharCarlE.Schneider,MoreThanYouWantedToKnow
heFailureOfMandatedDisclosure,NewJersey
rincetonUniversityPress,.
[20]SeeTushnet,supranote17,p..
[21]参见杨登峰：“从合理原则走向统一的比例原则”，《中国法学》年第3期，第95-96页。
[22]同上注，第92-93页。
[23]KatharineYoung,“Proportionality,Reasonableness,andEconomicandSocialRights”,inVickiC.JacksonMarkTushnet(eds.),Proportionality:NewFrontiers,NewChallenges,NewYork:CambridgeUniversityPress,,p..
[24]参见杨登峰，见前注[21]，第97-98页。
[25]参见张翔，见前注[6]，第57页；*舒芃：“比例原则及其阶层化操作——一个着眼于司法院释宪实务发展趋势的反思”，《中研院法学期刊》年第19期，第34页。
[26]比例原则的审查被认为是合宪性审查中的“实质要素”。参见张翔，见前注[4]，第14页。
[27]参见刘权：“均衡性原则的具体化”，《法学家》年第2期，第29页。
[28]见后文第五部分。
[29]SeeMatthewD.AdlerEricA.Posner,NewFoundationsofCost-BenefitAnalysis,Cambridge:HarvardUniversityPress,.
[30]此处成本收益分析的描述采取了“会计成本”(accountingcost)的概念，因此需要在做完成本收益分析后，进一步比较将钱投入其他举措中的收益。成本收益分析也可直接采取机会成本定义，如此，只要分析完毕后收益大于成本，即可确知值得采取。两者分析结果等价。
[31]SeeLouisKaplowStevenShavell,FairnessversusWelfare,Cambridge:HarvardUniversityPress,,p.18.
[32]SeegenerallyJohnBronsteen,ChristopherBuccafuscoJonathanS.Masur,HappinessandtheLaw,Chicago:UniversityofChicagoPress,.
[33]量化研究中，使用定序变量可将研究对象排列高低或大小，例如将价值区分为“非常重要”“重要”或“不重要”，但不能像基数(cardinal)变量那样为研究对象赋予可更确切测量并作有意义运算的数值。后文第三部分批评的Alexy权重方程，就是使用定序变量。
[34]SeeStephenHolmesCassR.Sunstein,TheCostofRights:WhyLibertyDependsonTaxes,NewYork:W.W.NortonCompany,,p.;CassR.Sunstein,ValuingLife:HumanizingTheRegulatoryState,Chicago:UniversityofChicagoPress,.
[35]此处得到了AnnevanAaken英文未刊稿的启发，其中探讨了比例原则适用中可能产生的禀赋效应、损失趋避等偏见。
[36]我国台湾地区实践中的问题，参见王鹏翔、张永健：“经验面向的规范意义——论实证研究在法学中的角色”，《中研院法学期刊》2年第17期，第-页。
[37]SeeAlexy,supranote13,p.14.
[38]MattiasKumm,“IstheStructureofHumanRightsPracticeDefensible?ThreePuzzlesandTheirSolution”,inVickiC.JacksonMarkTushnet(eds.),Proportionality:NewFrontiers,NewChallenges,NewYork:CambridgeUniversityPress,,pp.62-63.
[39]参见刘权：“目的正当性与比例原则的重构”，《中国法学》年第4期，第-页。
[40]王瑞雪，见前注[10]，第-页。
[41]SeeAlexy,supranote13,p.18-20.
[42]参见许宗力，见前注[13]，第页；*舒芃，见前注[25]，第14页。
[43]参见陈景辉，见前注[2]，第页。
[44]SeeJacksonTushnet,“Introduction”,supranote1,p.1.而MattiasKumm则指出，正是由于权利范围过度膨胀(rightsinflation)，才会导致权利看上去甚至有些“随意”地在比例原则之下被各类公共利益考量所压制(“casualoverride”)。SeeKumm,supranote38,pp.73-74.
[45]SeeBarak,supranote13,p..
[46]SeeAlexy,supranote13,p.15.
[47]参见刘权，见前注[4]，第99页。
[48]参见刘权，见前注[4]，第98-99页。
[49]相关案例分析，可参见蒋红珍：“比例原则在‘陈宁案’中的适用——兼及‘析出法’路径下个案规范的最短射程”，《交大法学》年第2期，第-页。
[50]因此，尽管有学者提出异议，但总体上看必要性原则与传统行*法中的最小损害原则差别不大。参见刘权，见前注[11]，第-页。
[51]参见*舒芃，见前注[25]，第7页。
[52]参见*昭元：“宪法权利限制的司法审查标准——美国类型化多元标准模式的比较分析”，《台湾大学法学论丛》年第3期，第页。文章在此指出，必要性原则对于受到法律直接限制的人民而言，固然是最大保障，但对于立法目的所要保护的另一批人民而言，却可能构成保护不足。另见*铭辉：《成本效益分析(cost-benefitanalysis)在我国行*法上应用可能性之研究：解构“比例原则”为中心》，台北大学法律学系硕士论文年版，第页。文章在此指出，*府行为对相对人以外的波及效果，也应该纳入考虑。
[53]参见张翔，见前注[4]，第16-17页。
[54]就这一问题进行哪怕是初步的*策判断，也至少应以查阅环境工程领域的专业研究文献为依据。但在张翔文章的脚注中，我们只看到了少量媒体报导和一个沙龙研讨文字实录。参见张翔，见前注[4]，第15至16页脚注。
[55]SeeTushnet,supranote17,p..
[56]参见纪海龙，见前注[7]，第95页。刘权描述的德国联邦宪法法院和中国法院的一些裁判思路和观点也反映了相同有效性的要求。参见刘权，见前注[11]，第-页。
[57]类似质疑，参见蔡茂寅：“比例原则的界限与问题性”，《月旦法学杂志》年第59期，第31页。
[58]参见刘权，见前注[11]，第-页。
[59]参见刘权，见前注[11]，第-页。
[60]相关条款规定，此类犯罪人如被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
[61]参见张翔，见前注[6]，第58-59页。
[62]参见王瑞雪，见前注[10]，第页。
[63]这可能不止是因为发生了认知偏误，还甚至就是审查者有意的选择。如Barak认为，一些版本的平衡法则(LawofBalancing)的问题正在于，其在考虑待审查措施的成本时，只参酌了权利受限的“程度”，而没有将权利受限作为一项重大的原则性、规范性问题予以重视。SeeBarak,supranote13,p..
[64]这个本身相当不合理不现实的事实假设是陈文为自己设定的。参见陈景辉，见前注[2]，第页。
[65]参见陈景辉，见前注[2]，第页。
[66]参见刘权，见前注[27]，第28-29页。
[67]SeeAlexy,supranote13.
[68]SeeAlexy,supranote13.pp.16-18.
[69]SeeRobertAlexy,“FormalPrinciples:SomeRepliestoCritics”,InternationalJournalofConstitutionalLaw,Vol.12,No.3,,p..
[70]更细致的模型还区分规范认知确定性和经验认知确定性。SeeAlexy,ibid.,at.
[71]参见刘权，见前注[27]，第23页。
[72]参见刘权，见前注[27]，第23页。
[73]此即Alexy所说的类别命题(classificationpropositions)。SeeAlexy,supranote13,p.22.
[74]SeeAlexy,supranote13,pp.13-14.
[75]SeeRobertAlexy,“ConstitutionalRightsandProportionality”,Revus,Vol.22,No.1,,p.53;Alexy,supranote13,p.15.
[76]Seee.g.AmartyaSen,“MarketsandFreedoms:AchievementsandLimitationsoftheMarketMechanisminPromotingIndividualFreedoms”,OxfordEconomicPapers,NewSeries,Vol.45,No.4,,p..
[77]SeeAlexy,supranote13,p.15.
[78]SeeAlexy,supranote13,p.15.
[79]SeeAlexy,supranote13,pp.15-16.
[80]例如将新闻管制的衡量仅仅限定在保护人格和保护媒体自由上，虽然看似抓住了最重大的原则，但显然遗漏、或至少未能具体分析媒体行业经济效益、言论监管体制自身成本等其他重要相关因素。SeeAlexy,supranote13,p.27.
[81]抽象而言，权重方程可衡量种不同情形。SeeAlexy,supranote13,p.18.
[82]SeeAlexy,supranote69,p..
[83]德国发展出的三种审查密度，美国发展出的三种审查标准，正是对司法审查权限制程度的进一步具体化。在德国审查密度理论下，论者对三种“最小侵害”的批判，参见*昭元：“立法裁量与司法审查——以审查标准为中心”，《宪*时代》年第26卷第2期，第页。
[84](德)诺伯特·赖希：“欧盟民法的比例原则”，金晶译，《财经法学》年第3期，第页。
[85]据Young观察，比例原则在经济社会权利领域的司法裁判中本来也确实用的不多，而主要是在基本公民权领域。SeeYoung,supranote23,pp.-.但也有论者指出，正是因为基本权利本身的范畴有过度膨胀之势，法院才无法一律绝对化地保护权利，只得退而求诸比例原则以寻求某种平衡。相关讨论参见前注[44]中的文献。
[86]例如，Tushnet对比例原则的批评，最后的落脚点是：与其完善教条，不如找到判断力出色的法官，因为后者才更靠得住。SeeTushnet,supranote17,pp.-.
[87]据李海平的研究，年1月1日至年12月31日之间，中国大陆法院的判决书在说理部分运用了比例原则的超过份。参见李海平：“比例原则在民法中适用的条件和路径——以民事审判实践为中心”，《法制与社会发展》年第5期，第页。我国台湾地区民事法院则在若干案例(例如赔礼道歉)中运用了比例原则。参见李昕：《论比例原则于民法上之运用》，台湾大学法律学院法律学系硕士论文年版，第53-页。
[88]参见郑晓剑，见前注[7]，其在第页之脚注[7]、第页之脚注[41]、第页之脚注[45]等处引用了Canaris,SchwabLohnig,Medicus等德国学者的论文。
[89]参见纪海龙，见前注[7]，第96页。
[90]参见郑晓剑，见前注[7]，第页。
[91]参见陈景辉，见前注[2]，第-页。
[92]参见于飞：“基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响”，《法学研究》年第5期，第51-52页。
[93]参见*忠，见前注[8]，第46页。但亦有学者强调这本身是公法问题，参见陈景辉，见前注[2]，第页。
[94]参见郑晓剑，见前注[7]，第页。
[95]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国*法大学出版社年版，第3页。
[96]参见《合同法》第52条第四、五项。
[97]参见《物权法》第42条。
[98]参见郑晓剑，见前注[7]，第页。
[99]参见郑晓剑，见前注[7]，第页。
[]*忠同样讨论了这个例子，他更具体地指出，除了合同无效之外，为达到保证工程质量和安全的目的，国家采取行*管制手段就够了，因此合同无效规定的必要性不足。*忠的分析在逻辑上比郑晓剑更可能成立——虽然*忠并没有进一步说明为什么国家进行常规行*监管、核查就足够达到相同监管效果，并且也没有进一步分析，为什么国家进行常规行*监管、核查的成本，比起合同交易方进行尽职调查(要求施工方在缔约时提供资质证明)成本更低。此外，与郑晓剑一样，*忠也没有仔细考虑法律规则的向前激励。参见*忠，见前注[8]，第52、54页。
[]许玉镇也曾提出，因诚实信用原则可以涵盖私法中的大部分领域，所以没有必要向民法中引入比例原则。参见许玉镇：“试论比例原则在我国法律体系中的定位”，《法制与社会发展》3年第1期，第页。
[]参见郑晓剑，见前注[16]，第页。
[]参见郑晓剑，见前注[16]，第页。类似的，有观点认为可依据比例原则解释《德国民法典》第条规定的诚实信用原则并将其适用于类似债务履行争议，seeReinhardZimmermanSimonWhittaker(eds.,),GoodFaithinEuropeanContractLaw,U.K.:CambridgeUniversityPress,,p..
[]郑晓剑，见前注[16]，第页。
[]参见郑晓剑，见前注[7]，第-页。
[]参见郑晓剑，见前注[7]，第页。从该文脚注来看，此处讨论应是受Canaris启发。Medicus批评了Canaris向私法引入比例原则的一般主张和具体分析，认为民事权利之间的冲突应基于立法者制定的私法规范解决，不应也没有必要交由司法者运用比例原则调整。Vgl.DieterMedicus,DerGrundsatzderVerh?vtnism??igkeitimPrivarecht,AcP(),36-70,Canaris的具体主张包括：在被害人是公司、加害人是自然人的情形中，即使让被害人公司的股东损失其利益或公司员工另寻他职，也好过使自然人加害人因承担赔偿责任而永远不得翻身；而如果一年轻人故意毁损博物馆中的天价艺术品，也可考虑减免其损害赔偿。Vgl.Canaris,Verst??egegendasverfassungsrechtlicheüberma?verbotimRechtderGesch?ftsf?higkeitundimSchadensersatzrecht,JZ42(),,2.Canaris另一篇文章主张，法院不应该区分未成年及成年人、也不应区分过失或故意，只要是损害赔偿大到对加害人有毁灭性(ruin?s)的效果，皆应直接适用民法上诚实信用原则条款，减免加害人的赔偿责任。Vgl.Canaris,DieVerfassungswidrigkeitvon§IIBGBalsAusschnittauseinemgr??erenProblemfeld,JZ45(),.(朱子元律师协助将德文原文的主要相关部分翻译成了中文，供本文作者参酌，此致谢意)。
[]参见张新宝：“侵权责任法立法的利益衡量”，《中国法学》9年第4期，第-页；徐银波：“论侵权损害完全赔偿原则之缓和”，《法商研究》年第3期，第65-73页。
[]参见郑晓剑，见前注[7]，第页。
[]参见郑晓剑，见前注[7]，第页。
[]从法经济分析的视角来看，侵权法中“因果关系/可预见性”规则的作用，就是结合对侵权人过失程度的考量来限定其赔偿责任的范围。SeeOmriBen-Shahar,“CausationandForseeability”,inGerritDeGeest(ed.),EncyclopediaofLawandEconomics,Vol.1,Cheltenham:EdwardElgarPublishing,pp.90-91,-.
[]Medicus在批评Canaris类似主张时也指出，法律中本已有其他保护债务人的执行规范。Vgl.Medicus(Fn.),S.66.
[]参见纪海龙，见前注[7]，第97-98页。熊丙万也认为引入比例原则的努力体现了民法学者尝试在民法学研究中强化经济效率观念，参见熊丙万：“中国民法学的效率意识”，《中国法学》年第5期，第-页。
[]参见纪海龙，见前注[7]，第页；郑晓剑，见前注[7]，第-页。
[]参见王泽鉴：《民法总则》(增订新版)，自行出版年版，第页。
[]SeeLouisKaplow,“RulesVersusStandards:AnEconomicAnalysis”,DukeLawJournal,Vol.42,No.2,,pp.-.
[]参见纪海龙，见前注[7]，第页。
预览时标签不可点收录于话题#个上一篇下一篇
