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《法和经济学的未来》
[美]圭多·卡拉布雷西著
郑戈译
中国*法大学出版社年3月版
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功能分化社会的法学与经济学
——代译序
郑戈
郑戈上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师，上海高校特聘教授（东方学者）。
《法和经济学的未来》是87岁的美国联邦第二巡回上诉法院资深法官圭多·卡拉布雷西对自己的整个学术生涯以及“法和经济学”这个学科的生涯进行反思和重构的作品。实际上，作为“法和经济学”的主要开创者和拓展者之一，他的学术生涯就是这个学科的历史和未来的重要组成部分。本书对他此前一系列论文和著作中提出的主要观点和命题进行了重述和澄清，对方兴未艾的行为主义经济学给这个学科带来的新的发展前景做了评估，并且将自己和科斯所代表的“法和经济学”与波斯纳所代表的“法律的经济分析”作了明确的区分。同时，作者坚守自己的法律人立场，强调经济学要对立法和法律实践有所助益，就必须充分理解法律人所面对的现实世界，走出“黑板经济学”的唯理主义小天地，放弃单向“殖民”的狂妄与自负，实现经济学和法学的双向交流与互补。这篇简单的译序将介绍作者的学术履历、他对“法和经济学”的贡献以及他对自己所从事研究的自我定位，从而为读者进入这个曲径通幽的文字花园提供一张导览图。遵照作者本人的嘱咐，我在行文中称他为圭多（Guido）。
圭多·卡拉布雷西
1瞧，卡拉布雷西这个人
圭多·卡拉布雷西于年10月18日出生于意大利。他的父亲马西莫·卡拉布雷西（MassimoCalabresi）是一位心脏病学家，母亲比扬卡·卡拉布雷西（BiancaMariaFinzi-ContiniCalabresi)是一位研究欧洲文学的学者。他们都参与了抵抗意大利法西斯主义的运动，他父亲曾于年被关押和殴打。马西莫·卡拉布雷西于年去世时，《纽约时报》刊登了一篇讣告，可以作为我们了解圭多家庭背景之概貌的线索：
马西莫·卡拉布雷西医生，耶鲁大学医学院荣休临床医学教授，于周日在纽黑文的家中去世，至此他已同病魔搏斗了很长时间。享年84岁。
他出生于意大利费拉拉（Ferrara），是意大利法西斯运动的早期积极反对者。他在年被法西斯*权关押，出狱后参与传播了抵抗运动的主要报纸。他和他的家人于年来到美国寻求*治避难。
卡拉布雷西医生在年成为耶鲁大学内科学研究员。在工作的同时,他获得了耶鲁大学公共卫生学博士学位并且在年入职康涅狄格州卫生部，医院组织心脏病临床教学。
他于年返回耶鲁担任全职教授，并被任命医院的首席心脏科医师。他在这个岗位干到年退休，同年，他也从教职上退休。
他的妻子，比扬卡·芬姿－康迪尼·卡拉布雷西曾经长期担任阿尔伯特斯·麦格努斯学院（AlbertusMagnusCollege）意大利语系教授和系主任，已于年去世。
他留下了两个儿子：罗德岛巴林顿的保罗·卡拉布雷西医生，布朗大学医学系系主任以及康涅狄格州伍德布里奇的圭多·卡拉布雷西，耶鲁大学法学院院长和斯特林讲席教授；一个妹妹：曼哈顿的瑞纳塔·卡拉布雷西；以及六个孙子。
与人们通常想象中的“难民”不同，卡拉布雷西一家很快融入了美国社会，找回了原来的职业发展轨道。圭多的父母亲都于年进入耶鲁，母亲很快获得了耶鲁大学法国文学博士学位，最先任教于康涅狄格学院讲授法语和意大利语文学，随后成为阿尔伯特斯·马格纳斯学院（AlbertusMagnusCollege）意大利语系教授和系主任。父亲马西莫的经历，上面的讣告介绍得很清楚了。
作为“耶鲁二代”，圭多的求学生涯就像是美国优秀学生的标准履历，是“美国梦”的宣传广告。他一路就读于当地名校：沃辛顿·虎克小学（WorthingtonHookerElementarySchool）、福特初中（FooteSchool）和霍普金斯文法学校（HopkinsGrammarSchool）。然后于年考入耶鲁大学的本科生部（YaleCollege），学习经济学，于年毕业，获理学学士学位。随后作为罗德奖学金获得者就读于牛津大学麦格达伦学院，于年获得人文学士学位。之后又进入耶鲁法学院学习，于年以全优成绩获得法学学士（LL.B）学位。此后，他又返回牛津就读一年，于年获得该校人文硕士学位。在本科阶段，他师从著名的凯恩斯主义经济学家詹姆斯·托宾（JamesTobin，年诺贝尔经济学奖得主）、弗吉尼亚*治经济学派创立者沃伦·纳特（WarrenNutter）以及匈牙利裔著名经济学家威廉·费尔纳（WilliamFellner）。在牛津大学，他的经济学老师包括受麦卡锡主义迫害移居牛津的美国经济学家劳伦斯·克莱恩（LawrenceKlein，年诺贝尔经济学奖得主）和约翰·希克思（JohnHicks，年诺贝尔经济学奖得主，因提出卡尔多—希克思效率模型和希克思—汉森模型而被认为是20世纪最伟大的经济学家之一）。多年受教于凯恩斯主义顶尖经济学家的经历使他走上了一条与芝加哥学派的法和经济学家不同的道路，即不迷信市场、强调*府在实现分配正义方面之作用的“中左”或社会民主主义道路。
在法学院就读期间，他是《耶鲁法律学刊》编辑，毕业后在美国最高法院担任胡果·布莱克（HugoBlack）大法官的司法助理。之后，他回到耶鲁法学院任教，并在很年轻的时候就成为正教授，迄今仍然保持着“耶鲁法学院史上最年轻正教授”的纪录。他于－年担任耶鲁法学院院长。年，他被克林顿总统提名为美国联邦第二巡回上诉法院法官。在写给布莱克大法官的推荐信里，当时的耶鲁法学院院长尤金·罗斯涛（EugeneRostow）写道：
他的父亲是纽黑文名医，也是耶鲁医学院临床部的教师。我第一次听说盖伊（Guy）是在他上初中的时候，因为他带着耶鲁大学格里斯沃德校长的女儿参加舞会，那可是她第一次参加舞会！那时他们俩都才十四五岁。卡拉布雷西先生是最耀眼的明星，同时也是一位最善良、最投入、最迷人的男生，以及一个人可以想象的最阳光、最有趣的伙伴。例如，他在法学院入学能力测试中得了的高分，这是十分罕见的事情。他在耶鲁本科阶段的平均分是93。在本科阶段他就告诉我想上法学院，而在读书期间他把一切可见的奖项都尽收囊中。
圭多的整个学术生涯与耶鲁密不可分，其间只有一次可能的分道扬镳。年秋，刚在耶鲁法学院任教一年的卡拉布雷西收到芝加哥大学法学院院长爱德华·列维（EdwardLevi）的面试邀请，当年12月便奔赴芝加哥，讲他刚刚发表的论文《关于风险分配与侵权法的若干思考》。芝加哥大学法学院的大牌教授哈利·凯尔文（HarryKelvin）在火车站接他，手里挥舞着他的论文。一见面就说：“这是胡扯！胡扯！胡扯！但我希望自己能写出这么扯的论文。”面试结束后，列维向28岁的圭多发出了工作邀约，要直接聘他为正教授。出于对耶鲁的感情，圭多拒绝了。但这段被“挖角”的经历对他在耶鲁的职业发展起到了非常正面的作用。罗斯涛院长以此说服教授们打破“任教五年之后才考虑是否给予终身教职”的不成文规矩：“虽然卡拉布雷西先生法学院毕业还不到五年，但他在牛津学习了两年，成绩优异。芝加哥大学正在勾引他，提供了包括终身教职和高薪在内的承诺。五年‘规则’不是一项规则，只是一项灵活的惯例，但卡拉布雷西先生只有一个。”耶鲁年提升他为常聘副教授，年进一步升为教授。
圭多对耶鲁的忠诚以及耶鲁对圭多的厚待使双方都获益匪浅，证明了圭多后来反复论证的权利与义务的相互性。当清华大学的冯象教授于年代到耶鲁法学院读J.D.的时候，正值圭多担任法学院院长的时代。他写道：“耶鲁法学院的左翼‘出走’哈佛以后，‘耶鲁就变了哈佛’，用邓肯的话说。果然，迎新派对上，我被分在院长圭多·卡拉布雷西夫妇那一桌，院长太太说：你看，我们这儿除了圭多，全是哈佛来的。”正是通过圭多的努力，耶鲁法学院不仅稳定了教师队伍，平息了新一轮的学生激进主义运动，还使耶鲁法学院在他离任时（年）成为美国法学院排名中的第一位，并且保持至今。历史学家劳拉·卡尔曼在她关于耶鲁法学院历史的著作中盛赞了卡拉布雷西作为院长的贡献，以至于一篇书评写道：读完这本书中对圭多院长生涯的描写，读者会产生这样一种印象：耶鲁法学院曾经由一位神祇统治。
如今，虽然他已在年获得了“资深法官”（SeniorStatus）的待遇，可以自由决定是否听审，但他仍然坚持审案并在耶鲁法学院授课，常规性地穿梭于纽约和纽黑文之间。他是耶鲁法学院的镇院之宝，师生心目中永远的“老院长”。
左图为卡拉布雷西，右图为科斯
2卡拉布雷西与科斯
波斯纳指出：“新的法和经济学从年代早期起步，以卡拉布雷西发表他第一篇论侵权法的文章以及罗纳德·科斯发表论社会成本问题的文章为标志。”圭多的《关于风险分配与侵权法的若干思考》（以下简称《若干思考》）和科斯的《社会成本问题》被认为是当代法和经济学研究的奠基之作。
说起这两篇论文孰先孰后，还有一番争议。但目前已被澄清的事实是：圭多在法学院二年级的时候，即年，便完成了《若干思考》一文的写作，当时是为了申请《耶鲁法律学刊》的学生编辑职位。虽然他成功当上了新一届的编辑，但即将离任的编辑们并不喜欢这篇与传统法学论文迥异的文章。多年以后，卡拉布雷西谈到这篇文章的发表经过时说：“非常明显，我的文章令即将离任的编委会感到失望，其中包括几位如今在法律职业界叱咤风云的人物。它太复杂了，而且看起来不像法学论文。这一冷漠的反应给我带来了一个好的结果：与其作为一篇匿名的学生评论被发表然后被遗忘，倒不如四年之后作为一位青椒的第一篇论文而发表。”多年以后重读这篇论文时，圭多仍然对它非常满意：“首先其中所包含的许多当时看来很新颖的观点现在已变得显而易见；第二个（更加自私的）阅读感受是，在对经济分析之局限性的理解上，它仍然比此后的许多作品都更加敏锐。”
另外一件影响卡拉布雷西与科斯之贡献对比的事情是：“此文的早先版本中包含一段对因果相互性的讨论，与科斯在《社会成本问题》中的著名分析非常类似。一位经济学家读过该文稿后援引庇古，说我这段讨论完全错了。当科斯在一次讨论会上报告他的论文时，斯蒂格勒和整个芝加哥大学经济学大佬圈子的反应也是一样的。与科斯一样，我没有被说服；实际上，我不理解庇古的推论是怎么得出的。但与科斯不同的是，他坚持了自己的立场，而我对自己（或我的经济学）并不完全确信，所以我把那段删掉了。”不过，圭多在已经发表的《若干思考》一文的注24中简略地提到：分配事故责任的时候，我们总是事先假定造成事故成本的是汽车司机或者是行人。“实际上，这种成本是双方的。”相较之下，科斯在《社会成本问题》中对损害／成本的相互性进行了深入的分析，这一分析构成后来被施蒂格勒总结为“科斯定理”的那部分内容的前提：正是因为损害的相互性，所以双方才可以通过自愿交易来达致最有效率的安排，而不论最初的权利归属状态如何。唯一使这种谈判无法进行的因素是交易费用，而不是任何道德（对与错）约束。科斯写道：“传统的方法掩盖了不得不作出的选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有交互性质，即避免对乙的损害将使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。”
科斯的理论之所以产生了更大的影响并使他获得诺贝尔经济学奖，首先是这篇文章通过向福利经济学中的正统理论——庇古理论——提出挑战并取而代之，从而促进了学科的发展，其成就在学科内部显而易见。其次，与上一点相关，其他经济学家在其理论基础上进一步做精致化、数学化、模型化的处理，从而进一步提高了他的声誉。庇古认为，*府可以通过向有害行为征税来内化外部性。而科斯批判了这一观点，他指出外部性是相互的，在交易成本为零的情况下，最初的产权分配不会影响效率。再次，科斯虽然在芝加哥大学法学院任教，但他身处的圈子基本上是经济学家的圈子，正是通过斯蒂格勒、威廉姆斯、阿尔钦、德姆塞茨和张五常对他提出的概念和定理的不断应用和模型化，科斯的学说才能够进入经济学主流，并获得诺贝尔经济学奖。而卡拉布雷西是一位处在美国法学共同体内核位置的法学家，在担任法官之前一直任教于耶鲁法学院并担任院长。在很长一段时间内，其论文的引用率远远高于科斯，并经常被法院判决所引用。继而，正因为圭多是一位法律人，他的思想深受法律的实践品格的影响，所以他很难坚持经济学从简化假定推出逻辑结论的方法论纯粹性，他对经济学理论的应用从来都是不彻底的。正如哥德尔定理告诉我们的，一套用逻辑编织起来的理论系统，要么在逻辑上是不完备的，要么对世界的理解是不完整的。圭多显然愿意为了追求对真实世界的整全理解而放弃逻辑上的完备性。
最后，也是最重要的，是作为法律人的圭多很难忍受丝毫不接地气的经济学理论，因此在自己的作品中很难将经济学逻辑贯彻到底。而同样
