北京正规的治疗白癜风医院 http://pf.39.net/bdfyy/xwdt/作者：张永健，台湾“中研院”法律学研究所研究员、法实证研究资料中心主任
来源：《中研院法学期刊》第27期
此文是对贺剑教授等人书评的统一回应。因篇幅较长，已略去原文注释
书评丨贺剑：物权法经济分析的方法论之路（上）
书评丨贺剑：物权法经济分析的方法论之路（下）
经济人的法经济学vs.法律人的法经济分析
答贺剑教授等师友之书评
目次
壹、前言
贰、重新界定一阶效率
一、两种研究典范
二、效率标准的两个使用层次
三、帕雷托标准、卡尔多希克斯标准非专属于经济分析
四、合并配置效率与生产效率
叁、后设方法与二阶效率
一、KaplowShavell的福利理论
二、二阶效率之木马屠城？
三、为何要区分一阶与二阶？
四、经济分析与法律解释方法之辨
肆、再访资讯成本、交易成本之定义
一、制度成本范围太广？
二、第三人资讯成本
三、引入Hohfeld概念的交易成本新定义
伍、事前与事后观点
陆、经济分析与法释义学：水乳交融还是二元对立？
柒、具体问题回应
一、习惯
二、法定通行权
三、越界建筑
四、附合
捌、结论
壹
前言
贺剑教授针对笔者独着的《物权法之经济分析：所有权》简体修正版，以及与王鹏翔教授合着之长篇论文〈论经济分析在法学方法之运用〉，提出非常深刻的批判。在笔者十年出头的学术生涯中，撰写中文论文约七十篇，被点名评论的次数不多。贺剑教授小笔者十岁上下，能针对笔者用力甚深、思考多年的论著，提出颠覆性的意见，让笔者感到十分兴奋。这篇回应文，主要在辨正法经济分析的大观念，所以不会一一指出确实应该修改的段落，而会集中在笔者不同意贺剑教授看法处。但这不应该让读者误以为，贺剑教授的评论不到位。恰恰相反，他的评论文是学术人的梦想成真，除了有同情的理解，也有不留情的批判。
除了本期刊登的贺剑教授书评外，邓峰、戴昕、由然、吴义龙、艾佳慧、胡伟强、简资修等教授，也评论过《物权法之经济分析：所有权》及〈论经济分析在法学方法之运用〉之论点，本文会一并回应。
简言之，本文从法经济学与法经济分析的差异起笔，说明为何经济学通行的效率定义，在法经济学往往无用武之地（第贰部分）。本文因此重新界定了一阶效率（第贰部分）与二阶效率（第叁部分），使之更为直观，也更清楚展现物权法经济分析的思维步骤。本文提出福利的概念，并区辨效率与福利，因此说明后设方法论并不会使效率吞噬其他价值（第叁部分）。帕雷托标准、卡尔多希克斯标准，可以和效率结合，也可以和其他价值结合（第贰部分）；既可用于一阶，也可用于二阶（第叁部分）。本文虽然继续坚持资讯成本与交易成本的区分，但调整了交易成本的定义，使之能运用于物权法以外的部门法（第肆部分）。本文进一步阐释，事前与事后观点的不同（第伍部分），及法释义学与法经济分析的结合可能（第陆部分）。本文第柒部分回应贺剑教授对物权法具体议题分析的不同意见。
以下，为了加快叙事、节省空间，《物权法之经济分析：所有权》称为「本书」；「王鹏翔、张永健，〈论经济分析在法学方法之运用〉，《台大法学论丛》年第48卷第3期，第-页」则称为「笔者和王鹏翔文章」。这篇回应文章则称为「本文」。贺剑教授的评论，则直接标出相关页码于行文中。
贰
重新界定一阶效率
一
两种研究典范
在法学与经济学的交叉领域中，有两种研究典范，一种是法经济学（lawandeconomics），另一种是法经济分析（economicanalysisoflaw）。法经济学主要是经济学家从事，对此种研究典范而言，法律规范是外生（exogenous）、给定（given）；其研究方法是经济学，研究主题（subjectmatter）是经济活动，但侧重于既定法律规范对经济活动的影响。至于法经济分析，则是法学家出身者所侧重。对法律人而言，法律规范是内生的，可以修改，经济分析的要义在于推断、解释法律规范变化的后果。法经济分析的研究主题是法，研究方法是经济学。
对（法）经济学者而言，因为法律规范是外生给定，所以A法到B法的转换，不是他们的研究题目。也因此，张五常作为（法）经济学者，才会主张：「如果所有局限条件都放进分析，帕雷托条件或至善点一定获得满足。……无效率的出现永远是源于有不需要指定的局限被漠视了。」找出局限条件，以解释为何「看起来」无效率的现象其实已经是局限下最大化的结果，是经济学家的当行本色。但法律经济分析学者，则在思索如何改变法律（解释）以提升效率。
两者的研究方法虽同为经济学，但是否将法律作为不可更动的局限条件，看法不同。因此，引用通行的个体经济学教本定义时，仍要注意是否合于法经济分析之用。
如贺剑教授所指出，RobertCooter和ThomasUlen的教科书，从个体经济学的典范取经，将配置效率和帕雷托（Pareto）效率标准同视─因为帕雷托效率标准关心物的配置─并据此批评本书将配置效率和卡尔多希克斯（Kaldor-Hicks）效率标准同视之不当。但是，一个独夫拥有所有资源，而苍苍蒸民一无所有的社会中，帕雷托意义的配置效率也成立。若只在此种意义下使用配置效率一词，则确实如贺剑教授所言，这是无用的概念。因此，本书才会主张，以卡尔多希克斯效率标准的方式理解配置效率。英文经济学教科书上虽然没有如此表述，但在法经济分析学者的具体论述中，则如此使用?。
二
效率标准的两个使用层次
帕雷托效率标准、卡尔多希克斯效率标准，在法经济学论述（包括本书）的行文中，经常混用两种层次：制度比较与变迁、规则个案操作。制度比较与变迁层次，举例而言，是立法者考量是否要改采物权行为有因性理论。无因性或有因性牵连甚广，立法时会影响谁都难以界定，但可以肯定的是，从无因性到有因性，肯定有人受害。帕雷托效率标准、卡尔多希克斯效率标准下的受益、受害，以个人为单位。帕雷托效率之所以常被指称为无用，就是在制度比较与变迁层次，少有任何*策可能让无人受害。又如，无论是从法律规定袋地通行要给付偿金，改到不用给付偿金；或者有反向的立法修改，都不会是帕雷托改善，因为必然有人因此福利降低。立法者甚至不可能在立法时就事先补偿袋地所有权人或其邻人，因为成本甚高，且袋地可以随时产生，赔不胜赔。卡尔多希克斯效率标准则只要求总体的利益大于总体的损害，因此才可能用以支持某些*策、反对其他*策。
规则个案操作则看比较狭窄的范畴，因此帕雷托效率标准有用武之地。例如：充分资讯下合致的交易，一方透过买卖得到价金，另一方透过买卖得到某物，双方互蒙其利；所以从自愿交易前，到自愿交易后，只看交易双方的福祉变化（亦即从「个案」来看），是帕雷托改善。世上其他人因为不受是否有此交易之影响，所以即使纳入其福祉考量，也不影响帕雷托改善的结论。
如果混用两种使用层次，就会出现以下近乎吊诡的陈述：问此时此刻的世界，是否在帕雷托最优点，答案为否，因为在回答问题的一剎那，各个角落又发生了无数交易，造成了帕雷托改善。但如果问此时此刻的世界，立法者能否制定帕雷托改善的*策，答案为非，因为总有人受害。
帕雷托效率标准、卡尔多希克斯效率标准在法经济学的重要应用，大都是在制度比较与变迁层次。买卖本身固然是帕雷托改善，但对契约法学者的重要问题是，应该制定哪些保护资讯弱势方的强制规定、如何设计预设任意规定。而无论规则内容为何，必然使某些人（例如资讯强势方）受害。因此，帕雷托效率标准顶多只能用来排除最差的*策选项，却不能用以选择最佳的*策选项。
新法、新法律解释不是帕雷托优越，但不会因此无庸思考如何改善现状。也因此，卡尔多希克斯效率标准成为法经济分析学者比较*策优劣的标准配备。法经济分析文献中常常径以A法比B法更有效率、A情形比B情形更有效率，来描述从A到B是卡尔多希克斯改善，及B相对于A是卡尔多希克斯优越。
不少文献也直接将成本效益分析（cost-benefitanalysis）与卡尔多希克斯效率标准划上等号。从A到B，从中受益者的净效益增加之总和，就是天平一端的效益；从中受害者的负效益的总和，就是天平另一端的成本。成本效益分析
